Parties :

- Demanderesse : société algérienne

- Défenderesses : sociétés croate et yougoslave

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit algérien, sous réserve des règles impératives yougoslaves (prévu expressément par une clause du contrat) - Loi applicable à la faillite - Conflit de juridictions - Principes généraux régissant le droit des procédures collectives nationales et le droit de l'arbitrage international - Egalite des créanciers - Continuation de l'activité - Opposabilité de la clause compromissoire - Poursuite des contrats en cours - Défaut d'information de l'ouverture d'une procédure collective - Contrariété à la bonne foi dans l'exécution des conventions - Absence d'incidence d'une procédure de faillite close sur une procédure d'arbitrage - Absence du caractère de force majeure de la faillite d'une partie

Les parties avaient signé un contrat de coopération pour intégrer progressivement la fabrication d'engins de travaux publics sous licence yougoslave dans deux usines de la demanderesse en Algérie. Dès le début d'exécution du contrat, la demanderesse a dénoncé des retards dans la livraison de certaines pièces et a mis en demeure les défenderesses d'exécuter le contrat. Celles-ci ont fait part de leurs difficultés dans le financement du contrat en raison des accords financiers entre les pays des parties. En application de la clause compromissoire figurant au contrat, la demanderesse présente une demande d'arbitrage pour voir la défenderesse condamnée à lui verser une somme au titre du préjudice qui lui est causé et de la perte commerciale subie.

L'arbitre unique retrace d'abord la procédure de cette affaire et justifie la longueur de la procédure notamment par la faillite de l'une des défenderesses. En effet, sur ce dernier point, la défenderesse croate, dans sa réponse à la demande d'arbitrage, fait valoir que sa faillite a été prononcée par le Tribunal de commerce yougoslave avant l'introduction de la requête d'arbitrage et prétend que le droit yougoslave des procédures collectives doit impérativement s'appliquer tant en ce qui concerne la compétence exclusive de ce Tribunal de commerce que le règlement du fond du litige. En particulier, la créance de la demanderesse doit être déclarée et convertie en monnaie locale. L'arbitre reconnaît que la loi yougoslave du 22 décembre 1989 relative aux procédures collectives s'applique impérativement à la défenderesse. L'incidence de cette loi sur l'arbitrage doit néanmoins être appréciée en tenant compte de l'attitude des parties et de leur attente légitime, ainsi que de l'évolution et de l'issue de la procédure collective. L'arbitre décide d'examiner cette question tant à propos de sa compétence que du règlement du fond du litige.

L'arbitre unique commence par se prononcer sur le droit applicable en raison de l'objection des défenderesses à appliquer le droit algérien comme il l'a été décidé par l'arbitre dans l'acte de mission. L'arbitre estime que même si la seconde défenderesse n'a pas signé l'acte de mission, il s'impose à elle. Il retient qu'en l'absence de choix par les parties, le règlement d'arbitrage CCI et une pratique arbitrale internationale bien établie lui donnent le pouvoir de déterminer la loi applicable. Interprétant la volonté des parties exprimée dans le contrat, l'arbitre retient que le droit algérien est applicable, sous réserve des règles impératives yougoslaves.

Selon l'argumentation de la défenderesse croate, l'arbitre n'est pas compétent pour connaître du litige. Suite au jugement de faillite prononcé contre elle par un Tribunal yougoslave, les tribunaux étatiques ont une compétence exclusive en la matière, la clause compromissoire est devenue inopérante et le litige non arbitrable. L'arbitre décide de prendre en considération la loi yougoslave sur les procédures collectives pour autant que ses dispositions soient impérativement applicables et qu'elles aient une incidence sur la compétence de l'arbitre ou le règlement du litige. L'arbitre précise que la procédure de faillite de la défenderesse croate a pris fin par un concordat conclu après l'introduction de la demande d'arbitrage et approuvé par le tribunal étatique. Aux termes du concordat, la défenderesse croate s'engage à payer sur trois ans la totalité des réclamations des créanciers. L'arbitre remarque également que la défenderesse croate a abandonné l'exception d'incompétence de l'arbitre unique et pas démontré pourquoi la demande d'arbitrage de la demanderesse relève de la compétence exclusive du Tribunal de commerce yougoslave. La défenderesse croate n'ayant pas apporté la preuve que la loi yougoslave sur la faillite prévoit la compétence exclusive des tribunaux étatiques, l'arbitre se dit contraint de se référer aux principes généraux régissant les rapports entre arbitrage international et procédure collective nationale. L'arbitre constate aussi que le syndic de faillite a par ailleurs confirmé la poursuite de l'exécution du contrat, que la procédure de faillite est close depuis cinq ans et qu'il n'est pas contesté que la défenderesse croate est à nouveau in bonis et en cours de privatisation. L'arbitre conclut que la procédure arbitrale n'a aucune incidence sur une procédure close depuis cinq ans et que le Tribunal de commerce yougoslave ne peut plus en connaître. Au contraire, la clause compromissoire figurant dans le contrat que le syndic a déclaré vouloir poursuivre est restée constamment opposable à la défenderesse croate, même lorsque cette entreprise était sous administration judiciaire. L'arbitre retient donc que le litige est arbitrable et qu'il est compétent, y compris à l'égard de la défenderesse croate.

L'arbitre constate ensuite l'accord des parties sur la fin du contrat de coopération et sur le fait que l'inexécution du contrat est d'abord due à des défaillances imputables aux défenderesses. L'arbitre relève que deux circonstances expliquent ces inexécutions contractuelles mais ne constituent pas pour les défenderesses des causes exonératoires.

Il s'agit d'abord de la faillite de la défenderesse croate deux mois après la prise d'effet du contrat. Devant les inquiétudes de la demanderesse quant à l'exécution du contrat, le syndic de la défenderesse en difficulté l'avait rassuré par une lettre montrant la ferme volonté de poursuivre l'exécution du contrat. Selon le syndic, la procédure collective que subissait la défenderesse n'était qu'une péripétie devant conduire à une consolidation financière de la défenderesse. Selon l'arbitre, il importe de relever que la défenderesse reconnaît être en retard dans l'exécution de ses obligations contractuelles mais que sa faillite ne l'empêche pas d'y faire face. Or, le contrat n'est pas davantage exécuté par la suite. La défaillance des défenderesses est donc clairement établie.

Il s'agit ensuite du jugement d'ouverture de la procédure collective. L'arbitre estime, comme la défenderesse, que ce jugement n'a pas constitué un cas de force majeure exonérant la défenderesse de sa responsabilité dans l'inexécution du contrat. En effet, aucune des trois conditions de la force majeure (imprévisibilité, extériorité, irrésistibilité) requises par le contrat, la jurisprudence arbitrale CCI ou le Code civil algérien n'est satisfaite. Selon l'arbitre, ni la faillite, ni les accords financiers algéro-yougoslaves antérieurs au contrat, ni l'impossibilité d'obtenir un crédit fournisseur ne sont des causes exonératoires remplissant les conditions contractuelles de la force majeure ou les conditions de l'événement exonératoire prévues au Code civil algérien. L'inexécution contractuelle n'est pas due à la faillite d'une des défenderesses mais à leur non-obtention de crédits bancaires. L'exécution du contrat est bien devenue impossible pour la défenderesse lorsqu'a éclaté la crise yougoslave et la proclamation de l'indépendance de la Croatie. L'arbitre observe que la défenderesse croate n'a pas notifié la force majeure à la demanderesse mais exonère les défenderesses de leur responsabilité pour inexécution à partir de ces évènements. Il constate la résolution du contrat, non par la volonté des parties mais de plein droit du fait de l'impossibilité d'exécution des défenderesses.

L'arbitre admet dans son principe le droit de la demanderesse à des dommages intérêts compensatoires et accepte la réparation de la perte commerciale résultant de la non-livraison de marchandises. La demanderesse n'ayant pas réclamé d'intérêts moratoires, l'arbitre unique ne lui en accorde pas mais lui alloue des intérêts au taux légal français à compter de la date de la sentence jusqu'au complet paiement.

Quant à la responsabilité solidaire des défenderesses, la défenderesse objet de la procédure collective se prévaut de certaines dispositions de la loi croate sur la faillite pour bénéficier d'un régime dérogatoire dans la fixation du montant et de la monnaie de sa dette à l'égard de la demanderesse. Plus précisément, après l'ouverture de la faillite de la défenderesse croate par jugement du Tribunal commercial et en vertu de la loi yougoslave du 22 décembre 1989 relative aux procédures collectives, les réclamations non monétaires devaient être converties en réclamations monétaires et les réclamations en devises devaient être converties en dinars sur la base du taux de change moyen en vigueur au jour de cette ouverture. Selon la défenderesse croate, la demanderesse aurait dû présenter ses réclamations en respectant ces règles et la décision approuvant le concordat conclu entre la défenderesse croate et ses créanciers lui est opposable. La défenderesse croate produit une consultation juridique dont il résulterait que le montant d'une créance au jour d'ouverture de la faillite de la défenderesse croate serait réduite substantiellement au jour de la décision d'approbation du concordat par le Tribunal commercial, après les conversions successives de cette somme en diverses devises. La défenderesse croate invoque en outre que son éventuelle condamnation par le tribunal arbitral ne devrait pas seulement être réduite dans cette proportion mais aussi exprimée en monnaie locale croate.

L'arbitre unique considère qu'il ne porte pas atteinte aux dispositions impératives de la loi croate sur la faillite ni aux décisions judiciaires relatives à la procédure collective de la défenderesse croate en ne suivant pas cette dernière dans son argumentation. En effet, la faillite de la défenderesse, ouverte deux mois après l'entrée en vigueur du contrat, n'a été signalée expressément à la demanderesse qu'après l'introduction de la procédure d'arbitrage, le syndic de cette défenderesse s'étant auparavant gardé d'en faire état pour poursuivre l'exécution du contrat. L'arbitre relève que cette réticence est peu conforme aux usages du commerce international qui exigent une information loyale du cocontractant et qui interdisent de se contredire au détriment d'autrui. Or, dès l'instant où le syndic de la faillite de la défenderesse décidait de poursuivre l'exécution du contrat, il ne pouvait demander à la demanderesse de déclarer la moindre créance aux organes de la procédure collective et la demanderesse n'avait pas à le faire. A l'époque de la mise en faillite de la défenderesse et plus tard quand cette dernière promet d'exécuter le contrat, il n'y a pas encore de créance litigieuse. L'attitude de la défenderesse croate qui reproche à la demanderesse de ne pas avoir déclaré une créance qu'elle promettait auparavant d'exécuter est manifestement contraire à la bonne foi selon le Code civil algérien. La défenderesse croate n'a d'ailleurs pas montré que la loi yougoslave conduirait à priver la demanderesse de sa créance faute de l'avoir déclarée au moment de l'ouverture de la faillite, ce qui heurterait profondément l'ordre public international. L'arbitre relève enfin que la procédure de faillite étant close depuis cinq ans, elle n'a donc plus aucune incidence sur les pouvoirs et les devoirs de l'arbitre.

L'arbitre note que si les règles yougoslaves sur la faillite restreignent le cours et le montant des intérêts moratoires, la présente sentence n'en accorde aucun à la demanderesse avant le prononcé de la sentence. Il note aussi que les défaillances contractuelles de la défenderesse croate ne sont sanctionnées par des dommages intérêts exigibles que plus de deux ans après que l'intégralité de toutes ses dettes à l'égard de ses autres créanciers aient été exigibles et vraisemblablement payées. L'arbitre conclut que la sentence est parfaitement conforme aux exigences de la loi yougoslave et à la décision judiciaire relative au concordat. Elle ne porte en aucune façon atteinte aux principes fondamentaux qui inspirent le droit des procédures collectives, à savoir le respect de l'égalité des créanciers et le souci de permettre la continuation de l'entreprise du débiteur. L'arbitre unique prononce la solidarité des deux défenderesses dans le paiement des réparations.